Markkinaoikeusanalyysi: Epätoivottua yritystä ei tarvitse valita urakoitsijaksi, mutta keinojen pitää olla syrjimättömiä

Kunnat ovat usein siinä tilanteessa, että ne eivät halua valita jotakin tiettyä yritystä urakoitsijaksi. Aiemmat ongelmat eivät kuitenkaan riitä hylkäysperusteluiksi ja pelkona on joutuminen valituskierteeseen. Ykkösinfra on erityisen aktiivinen valittaja, vaikka valitukset eivät olekaan menestyneet.

Ykkös Infra Oy:n toimitusjohtaja Juuso Siltanen on yhä Suomen aktiivisin valittaja markkinaoikeudessa . Kuva: Pentti Vänskä

Rakennuslehti kertoi vuosi sitten kuinka Ykkösinfran toimitusjohtaja, rakennusinsinööri Juuso Siltanen on edellisen yrityksensä Situran konkurssin aiheuttaman tahran jälkeen lähtenyt taistelemaan tilaajia vastaan markkinaoikeuden kautta. Hänen 40 urakkakilpailuvoitostaan hylättiin 35. Markkinaoikeuteen tehdyt valituksetkaan eivät ole kumonneet näitä päätöksiä.

”Konkurssi ei saa olla yrittäjän henkinen riippakivi vuosiksi eteenpäin. Asenteiden täytyy muuttua niin, että konkurssi ei vaikuta uuteen starttiin. Minä perustan vielä vaikka 40 yritystä”, Siltanen sanoi vuosi sitten ja ilmoitti jatkavansa oikeuden hakemista valittamalla.

Markkinaoikeuden tiedot kertovat, että näin hän on myös tehnyt. Tulokset ovat jääneet kuitenkin laihoiksi. Muutaman päätöksen hän on kyennyt osoittamaan syrjiväksi, mutta urakoita ne eivät ole tuoneet.

Esimerkkejä voitoista ovat ylempien oikeusasteiden tulkinnat, että juttua ei voi hylätä sillä perusteella, että rakennusinsinööri ei ole palkannut kallista juristia edustamaan itseään. Isompi merkitys on sillä tulkinnalla, että kotimaista, vapaaehtoiseksi tarkoitettua RALA-todistusta ei voi vaatia ainoaksi näytöksi.

Rakennuslehti ei ole halunnut ottaa mitään kantaa Siltasen yritystoimintaan. Aihe kiinnosti sen vuoksi, että moni muukin pk-yrittäjä on kokenut vastaavanlaisia ongelmia, jotka Siltasen oikeustapaukset ovat tuoneet näkyviksi.

Osin kyse on julkisten hankintojen lainsäädännöstä, jota on lobattu ahkerasti siihen suuntaan, että laatu ja vastuukysymykset nousisivat korkeiksi valintakriteereiksi. Uuteen rakennuslakiin ollaan tuomassa pääurakoitsijan viisivuotisvastuu. Sanomattakin on selvää, että tämä kaikki suosii suuria.

Osin kyse on myös siitä, että tilaajat tietävät keiden kanssa työt sujuvat ongelmitta, ja keiden kanssa ehkä ei. Tätä on vaikea kuitenkin toteuttaa julkisten hankintojen pelisääntöjen puitteissa ilman, että kunnissa aletaan puhua korruptiosta ja suosimisesta. Turun-taudin tapaiset ilmiöt ovat jättäneet jälkensä.

Monesti tilaajat ovat käyttäneet parasta luovuuttaan voidakseen olla valitsematta ”mustalle listalle” joutunutta yrittäjää. Joissakin kaupungeissa, kuten Kemissä, listalle on saattanut joutua siitäkin syystä, että yrittäjä on edustanut toista poliittista laitaa kuin kuntapäättäjä.

Ykkösinfran valituksissa oli tyypillistä, että tilaaja on saattanut kesken kaiken huomata tehneensä tarjouskyselyssä ”virheen”, jonka perusteella kilpailu pitikin uusia uusilla säännöillä. Julkisten hankintojen kynnysarvoillakin on kikkailtu, jotta kilpailu on saatu uusittua.

Tässä on yhtymäkohtia jopa siihen, kun asfalttikartellin johtavat yritykset Lemminkäinen ja Skanska käyttivät vuosituhannen taitteessa vuoron perään markkinaoikeutta hyväksi keinona uusia kilpailu silloin, kun valituksi tuli kartelliin kuulumaton pieni yritys. Uudessa kilpailussa ne sitten jyräsivät hinnallaan pienemmän.

Muutamissa kunnissa (Kemi, Ranua) kunnan ulkoistamat organisaatiot huomasivat kesken tarjouskyselyn, että tarjouspyyntöön kirjattu valitustie markkinaoikeuteen oli pelkkä lipsahdus, koska heitä ei koskenutkaan julkisten hankintojen pelisäännöt. Sillä tavalla Ykkösinfra saatiin pelattua ulos.

Erityisen luovia tilaajat ovat olleet referenssien suhteen. Konkurssiin tehneessä yrityksessä hankittuja henkilöreferenssejä ei ole pidetty minkään arvoisina. Ainoastaan aineettomalla organisaatiolla nähtiin olevan kyvykkyyttä, ei sen palveluksessa olevilla henkilöillä.

Tässä asiassa on tehty aikoinaan isoja päinvastaisia tulkintoja. Kun Skanska palkkasi 1990-luvulla konkurssiin mennneen Hakan toimihenkilöitä, riensi ARA ilmoittamaan, että Skanska voi jatkaa Hakalta kesken jääneet asuntourakat loppuun. Se katsottiin ikään kuin Hakan toiminnan jatkajaksi.

Asialle tulee laajempi merkitys, jos asiaa tarkastellaan suunnittelutoimistojen kilpailun kautta. Ala keskittyy, koska referenssivaatimukset ovat tiukat eikä omia yrityksiä perustaneet pääse edes tarjoamaan. Toisaalta esimerkiksi vaativissa korjauskohteissa on usein nähty, että tilaajaa kiinnostaa ketkä henkilöt he saavat suunnittelemaan, ei niinkään se, minkä yrityksen palveluksessa he ovat. Allianssityyppisissä kilpailuissa henkilöreferensseillä on jopa niin iso merkitys, että eläkeikäisiä suunnittelijoita pidetään palkkalistoilla heidän referenssiensä takia. Eläkeläiset voittavat kilpailuja, joita muut sitten toteuttavat.

Vahvin keino hylätä uusi yrittäjä on ollut nostaa liikevaihtovaatimus niin korkeaksi, että se ei millään ole voinut ylittyä. Vaatimus on saattanut olla kaksinkertainen urakan arvoon nähden.

Kun Rakennuslehti kirjoitti asiasta viime vuonna, tarttuivat asiaan monet maakunnalliset pk-yrittäjät. Ne alkoivat ihmetellä, onko korkeiden liikevaihtorajojen tarkoitus keskittää kaikki rakentaminen valtakunnallisten jättiläisten alueyhtiöille. Esimerkiksi kemiläinen Kurtti ihmetteli, että vaikka se on rakentanut lähes kaikki alueensa koulut, niin yhtä äkkiä tilaajat alkoivat tulkita julkisten hankintojen lainsäädäntöä niin, että se olikin kyvytön edes tarjoamaan.

KHO ei hyväksynyt kilpailua rajoittavaa RALA-vaatimusta

Heti jutun ilmestymisen marraskuussa 2019 jälkeen korkein hallinto-oikeus otti kantaa Kouvolan Pioneeripuiston viherurakkaan ja totesi, että tilaajan ehdoton vaatimus RALA-pätevyydestä on syrjivä, jos laatua ja teknistä osaamista ei voi osoittaa muilla näytöillä.

Markkinaoikeus oli todennut, että hankintayksikkö oli tarjouspyyntöasiakirjoissa selvästi rajannut pois RALA-pätevyyden korvaavan näytön eikä markkinaoikeuden tulkinnan mukaan tarjoajalla siksi ollut oikeutta esittää muuta näyttöä.

KHO katsoi asiaa laajemmin kilpailun kannalta ja totesi, että asiassa ei ole esitetty selvitystä mahdollisten ulkomaisten toimijoiden tai sellaisten toimijoiden, joilla on referenssikohteita ulkomailla, mahdollisuudesta saada RALA-pätevyyttä.

Toisin kuin markkinaoikeus KHO katsoi, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimukset edellyttävät, että tarjoajan soveltuvuutta koskevan vaatimuksen täyttyminen voidaan tarvittaessa osoittaa muullakin vastaavanlaisella selvityksellä kuin vain Rakentamisen Laatu Rala ry:n myöntämällä pätevyydellä. Lisäksi tarjouspyynnöstä olisi tullut ilmetä mahdollisuus RALA-pätevyysraportin asemesta toimittaa vaihtoehtoinen korvaava selvitys.

Hankintayksikkö oli siksi menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

KHO kuitenkin totesi, että hankintamenettelyssä tapahtunutta virhettä ei olisi voitu korjata muutoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu, sillä tapauksessa ei ollut luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Siksi Ykkösinfran vaatiman hyvitysmaksun edellytykset eivät täyttyneet.

Sekä Kouvolan kaupunki että Ykkösinfra joutuivat vastaamaan itse oikeudenkäyntikuluistaan.

https://www.markkinaoikeus.fi/material/attachments/markkinaoikeus/oikeamaoliitetiedostot/kho/mXGKKaUiH/KHO_taltio_5316.pdf

Helsinki vetosi liikevaihtovaatimukseen

29.6.2020 markkinaoikeudessa oli Helsingin kaupungin Malminkartanon kuntoportaiden peruskorjauksen kokonaisurakan hankinta. Urakoitsijaksi oli 9.12.2019 valittu Uudenmaan Takuurakenne.

Ykkösinfra oli suljettu tarjouskilpailusta, mistä se valitti. Perusteluna oli korkeaksi asetettu liikevaihtovaatimus. Hankinnan arvo oli 272 000 euroa, mutta urakoitsijalta edellytettiin 540 000 euron liikevaihtoa kolmelta viimeiseltä vuodelta. Siihen Ykkösinfra ei ylettynyt.

Markkinaoikeuden mukaan vähimmäisliikevaihtoa koskeva soveltuvuusvaatimus ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen eikä kilpailua tarpeettomasti rajoittava. Markkinaoikeus velvoitti Ykkösinfran korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut.

Päätöksestä on valitettu.

Äänekoski vetosi yritysreferenssien puutteeseen

10.2.2020 markkinaoikeudessa oli Äänekosken kaupungin Koulunmäen yhtenäiskoulun rakentamisen pihaurakka, arvoltaan vajaa 400 000 euroa. Kaupunki oli toukokuussa 2019 sulkenut Ykkösinfran avoimesta tarjouskilpailusta ja valinnut urakoitsijaksi Destian.

Halvimman tarjouksen jättäneen Ykkösinfran hylkäämisen syynä oli se, että sen työnjohtajaksi nimetyllä henkilöllä ei ollut vaadittua referenssiä eikä yhtiö täyttänyt asetettua liikevaihtovaatimusta.

Ykkösinfran mukaan Äänekosken kaupunki oli toistuvasti syrjinyt sitä.

Markkinaoikeus katsoi, että koska hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta jo liikevaihtovaatimuksen perusteella ei referenssivaatimusta ollut tarpeen edes tutkia. Markkinaoikeus velvoitti Ykkösinfran korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut.

Päätöksestä on valitettu.

Äänekoski ei hyväksynyt konkurssiyrityksen referenssejä

18.6.2020 markkinaoikeus käsitteli Äänekosken kaupungin ja Äänekosken energian tilaaman ydinkeskustan saneerauksen rakennusurakan. Ne olivat sulkeneet Ykkösinfran tarjouskilpailusta ja valinneet urakoitsijaksi Destian. Hankinnan arvo oli yli 635 000 euroa.

Ykkösinfran tarjous oli halvin, mutta sillä ei hankintayksikön mukaan ollut merkitystä, koska se oli suljettu kilpailusta. Koska hyväksyttyjä tarjouksia oli vain yksi, ei vertailua kaupungin mukaan tarvinnut tehdä.

Tilaajan mielestä valituskin oli myöhässä, koska se oli tullut markkinaoikeuteen kaksi viikkoa valitusajan päättymisen jälkeen.

Markkinaoikeus kuitenkin tulkitsi, että valitusaika oli tässä tapauksessa puoli vuotta eli se ei ollut myöhässä.

Hankintapäätöksestä ei markkinaoikeuden mukaan ilmennyt voittaneen tarjoajan osalta molempien hankintayksiköiden osuudet huomioon ottavaa vertailuhintaa tai sitä, miten kyseinen vertailuhinta on suhteutunut valittajan omaan vastaavaan tarjoushintaan. Valittajan ei ole ollut mahdollista arvioida omaa oikeussuojan tarvettaan ja valitusintressiään tietämättä, miten valittajan tarjous olisi hyväksytyksi tulleessaan sijoittunut tarjouskilpailussa. Valittajan ei näin ollen ole katsottava saaneen hankintapäätöksen perusteella riittäviä tietoja hankintayksiköiden ratkaisusta ja sen perusteista oikeussuojakeinojen käyttämisen arviointia varten. Siksi hankintapäätös oli katsottava olennaisesti puutteelliseksi ja valitusaika siksi kuudeksi kuukaudeksi.

Markkinaoikeus katsoi kuitenkin tilaajan tavoin, että Ykkösinfra ei täyttänyt asetettuja referenssivaatimuksia. Sen ilmoittamissa referensseissä oli kyse konkurssiin menneen Situran töistä. Niitä ei voinut laskea toisen yhtiön referensseiksi, vaikka käytännössä Ykkösinfra jatkoikin Situran toimintaa.

Tilaaja oli kysynyt nimenomaan yrityksen eikä henkilöiden referenssejä. Markkinaoikeuden mukaan tarjoajan referenssejä koskevilla vaatimuksilla pyritään varmistumaan tarjoajan organisaatiolle kertyneestä riittävästä kokemuksesta aiemmissa urakoissa tai palveluissa, joiden toteuttamiseen on voinut osallistua useita eri henkilöitä eri aikoina. Organisaatiolle kertynyt kokemus voi osoittaa tarjoajan soveltuvuudesta merkityksellistä tietoa, vaikka aiempiin urakoihin osallistuneet henkilöt olisivat sittemmin siirtyneet toisen työnantajan palvelukseen.

Markkinaoikeuden tulkinta organisaation ja henkilöiden kyvykkyyksien erosta on vähintäänkin mielenkiintoinen siinä valossa, että monissa hankinnoissa tilaaja nimenomaan vaatii nimeämään henkilöt, jotka hanketta tulevat vetämään ja painottaa erityisesti heidän referenssejään, yhteistyökykyään ja sitoutumistaan.

Markkinaoikeus hylkäsi Ykkösinfran valituksen, mutta tarjouskilpailun puutteiden vuoksi hylkäsi tilaajan vaatimukset, että valittajan pitäisi korvata sen oikeudenkäyntikulut.

Päätöksestä on valitettu.

 

 

Tätä artikkelia on kommentoitu 14 kertaa

14 vastausta artikkeliin “Markkinaoikeusanalyysi: Epätoivottua yritystä ei tarvitse valita urakoitsijaksi, mutta keinojen pitää olla syrjimättömiä”

  1. Ottamatta kantaa tämän jutun tapauksiin, niin kyllä Suomessa nurkkakuntaisuus vielä elää ja voi hyvin.

    Itsellemme kävi joitain vuosia sitten siten, että voitimme julkisen tarjouskilpailun, edellisenä päivänä kun valitusaika olisi mennyt umpeen kyseisen kunnan hankintapäällikkö soitti ja ilmoitti, että hankinta keskeytetään ja hankkeesta järjestetään uusi tarjouskilpailu.
    Summa summarum, viralliset keskeyttämisperusteet olivat täysin kestämättömät eikä niille ei ollut mitään todellisuuspohjaa minkä markkinaoikeuskin sitten myöhemmin totesi. Puhelimessa keskustellessamme kyseinen herra kuitenkin lohkaisi lopulliseksi syyksi, että kunnan luottamusmiehet olivat olleet kovin näreissään kun työhön ei valittu paikkakuntalaista tekijää joka oli myös jättänyt tarjouksen ja kun syksyllä on nuo kunnallisvaalitkin !

    Lopulta kuitenkin tuon urakan teimme, mutta työn valmistuminen siirtyi n. kahdella vuodella ja kunnan veronmaksajien rahaa paloi melkoisesti oikeudenkäyntikuluihin.

  2. Hankintalaki nykyisellään on valitettavasti mitä on. Huonon hankintalain takia huonot yritykset voivat jatkaa tarjousten antamista. Sillä, että yrityksen tuottama laatu on huonoa tai yritys on ns. hankala ja agressiivinen lisä- ja muutostöiden suhteen, ei ole mitään merkitystä. Voi jopa sanoa, että hankintalaki on osallisena huonon laadun tuottamisessa. Laatua on turha laittaa yhdeksi osaksi tarjoajan valintaa, kun huonon laadun mittaaminen on käytännössä mahdotonta. Siksi käytännössä valintaperusteena on aina hinta. Eikä kunnan virkamies muuta esitäkään, kun tarjolla on valitus markkinaoikeuteen ja hankintayksikölle moitteet virheestä hankinnassa

  3. ”Vahvin keino hylätä uusi yrittäjä on ollut nostaa liikevaihtovaatimus niin korkeaksi, että se ei millään ole voinut ylittyä. Vaatimus on saattanut olla kaksinkertainen urakan arvoon nähden.” – Jopa kaksinkertainen urakan arvoon nähden – siis mitä ihmettä??? Pitäisikö urakoita hyväksyä tekemään pieniä yrityksiä, peräti sellaisia joiden liikevaihto ei ole edes urakan suuruinen??
    Ajattelen tätä asiaa ahtaasti ja vanhanaikaisesti:
    Ei ole todellakaan mitään aikomusta huolia sellaisia tekijöitä hankkeisiin, joiden toiminta on vain tämän yhden kortin varassa. Varsinkin tällaisina aikoina on liian riskialtista toimia sellaisten kanssa, joiden talous on kiinni vain tästä hankkeesta, eikä ole toiminnalla muita tukipilareita. Jos ja kun jotain yllättävää sattuu ja kaikki resurssit ovat kiinni tässä hankkeessa, päädytään nopeasti siihen että urakan keskeytyessä, syystä tai toisesta, joutuu urakoitsija pistämään vehkeet myyntiin ja miehet lomalle. Silloin jo alkaneen hankeen kaikki tietotaito katoaa tekijöiden mukana, eikä urakoitsijalla ole enää tosiasiallista keinoa selviytyä urakasta loppuun.

    Mitä tulee yritysreferensseihin, niin kyllä se organisaatio oppii kokemuksista, ei vain yksilöt. Vastaavia kohteita tehneiltä löytyy tarkoitukseen soveltuvaa kalustoa, arkistoista aineistoa, tietotaitoa ja kontakteja. Usein niillä on iso merkitys. Toki tekijöiksi täytyy valita myös henkilöreferenssit huomioiden sovelianta porukkaa, eikä vain tyytyä siihen että eläkepappojen referensseillä kalastetaan.

  4. Näennäiskilpailutus tuntuu olevan vallitseva käytäntö, voi oikoa frendipohjalta, miten tahtoo, tyhmä tilaaja ei varsinkaan taloyhtiöissä valvo lainkaan.

      1. Lopussa kiitos seisoo, ei mitään eroa, kyse on osapuolten taktikoinnista, mutta lakipuolen tietämys on =0.

        ”tarjouskilpailun puutteiden vuoksi hylkäsi tilaajan vaatimukset, että valittajan pitäisi korvata sen oikeudenkäyntikulut”

        1. Taloyhtiötä ei siis sido hankitalaki tai sen määräykset Taloyhtiö saa valita ihan kenet haluaa. Vain jos taloyhtiö saisi yli puolet ttukea hankkeen arvosta, tulisi kilpailutus suorittaa hankintalain mukaisesti.

          1. Tarjouspyyntö on erittäin korkealla hierarkiassa, työn laajuus ratkaisee tarvitseeko kilpailuttaa. Hallitus kuitenkin ottaa vastuulleen tekeleen tulokset, käytännössä näennäiskilpailutus edes päällepäin näyttää hyvän tavan noudattamiselta, näin tietyski on myös muiden kuin taloyhtiöiden hankinnoissa.

          2. Ei hallituksen ole pakko hyväksyä mitä tahansa kuraa vastuulleen. Hallitus ottaa vastaan suunnitelmien mukaisen kokonaisuuden, jos valittu rakentaja onnistuu sellaisen toteuttamaan.

  5. Hankintalaissa pykälässä 5 on siis määritelty ne tahot joita hankintalaki koskee. Kyseiset tahot voivat lisäksi olla kilpailuttamatta hankintaa, jos esim rakennusurakan arvioitu arvo on alle 150 000 euroa.Muita kuin hankintalain pykälän 5 mukaisia tahoja hankintalaki ei koske. Se taloyhtiö voi itse päättää,kilpailluttaako urakan hankinnan arvosta huolimatta. Esimerkiksi Neste Oil voi kilpailluttaa hankkeensa kenellä haluaa ja antaa urakan parhaaksi katsomalleen urakoitsijalle. Tahi olla kilpailluttamatta ja antaa suoraan urakka kenelle ikinä haluaakaan.

    1. Sun pointti on se, että voi tehdä ihan miten vaan. Ei millään ole mitään väliä.

  6. Miljoona vipua millä kiertää ja määritellä.

    Työtä tehtävä määrättynä aika , määrätyn värisellä kuorma autolla , käytettävä määrättyä tavara toimittajaa , oltava näyttöä vastaavasta ”unikista” hankkeesta………..saan pelattua kenet haluan ulos kunhan määrittelen nämä kohdat oikein.
    Lisäksi kilpailutuksen voittanut saattaa olla juuri silloin varattu kun haluan käyttää , viimeistä varattua varafirmaa kesken ”lomien”…..
    Sopimus tehdään halvalla vuodeksi ja sitten on optiovuoden optiovuosia hinnalla mitä sattuu 1+(4+2)…….

Jätä kommentti